Garde d'enfant

Introduction

La garde d’enfant concerne le lieu d’hébergement de l’enfant. D’ailleurs, l’expression « garde d’enfant » n’est presque plus utilisée en droit. On préfère l’expression « hébergement ».

Principe

En théorie, la garde est exercée par les deux parents de l’enfant, conjointement.

Si légalement, seul un des parents est reconnu, il ou elle exerce seul.e son droit de garde sur l’enfant.

Cela implique donc que l’enfant sera « gardé » et donc hébergé au domicile de son ou ses parents légaux.

Evidemment, cette situation n’est pas le seul cas de figure. Il existe plusieurs cas lors desquels la garde de l’enfant suit d’autres règles.

Placement d’enfant

Il arrive que les autorités adéquates estiment que l’enfant n’est pas en sécurité au sein de sa famille. Dans ce cas, l’enfant peut être placé en institution, avec ou sans l’accord de ses parents. Pour plus d’informations sur ce sujet, nous vous invitons à consulter nos articles sur le Service d’aide à la Jeunesse et le Service de Protection de la jeunesse.

Séparation

Lorsque des parents se séparent plusieurs cas de figure peuvent se présenter.

Accord des parents

Lorsque deux parents se séparent, il est préférable qu’ils prennent de commun accord les décisions concernant les enfants. C’est en effet dans l’intérêt de ces derniers.

Dans ce cas, les parents exercent l’autorité parentale à deux. Ils prennent ensemble les décisions importantes concernant la santé, l’éducation, les loisirs, la formation ou encore l’orientation religieuse ou philosophique de l’enfant.

Les parents peuvent choisir de fixer la garde exclusivement chez l’un.e d’eux ou de manière égalitaire.

Quoi qu’il en soit, ils rédigent une convention parentale. Ils peuvent cependant demander de l’aide à un.e avocat.e spécialisé.e dans cette matière ou à un.e notaire. La convention est présentée au/à la juge de la famille. Il/elle vérifie que la convention parentale respecte les droits de chacun.

Mais il arrive parfois que des parents ne parviennent pas à se mettre d’accord.

Désaccord entre les parents

Les parents peuvent alors porter l’affaire au tribunal de la famille. La procédure comporte plusieurs étapes.

Médiation familiale

Dans un premier temps, en principe, le juge est obligé de procéder à une médiation familiale. Il essaiera de trouver un arrangement, une conciliation entre les deux parents afin de résoudre les conflits à l’amiable.

Aide professionnelle

Il peut donc être opportun de s’adresser à un.e professionnel.le tel.le qu’un.e psychologue pour enfant, un.e pédopsychiatre ou encore un.e médiateur/médiatrice familial.e. Cela permet de déterminer les modalités d’hébergement les plus favorables pour le bon développement de l’enfant.

Cependant, un divorce est difficile à entendre pour les enfants. Ainsi, pour respecter la santé mentale de l’enfant, il est important de veiller à lui offrir une certaine continuité, stabilité et sécurité. Certains enfants nécessitent des besoins spécifiques. Parfois, les conditions de vie seront plus satisfaisantes chez un parent que chez un autre.

Il est donc important de trouver un système bénéfique pour tou.te.s et adapté aux besoins de chaque enfant de la fratrie. Ainsi, il arrive que les enfants ne bénéficient pas des mêmes droits d’hébergement entre eux.

Audition de l’enfant

Il semble donc opportun d’auditionner un.e mineur.e lors des procédures le/la concernant. Cela permet de respecter au mieux son intérêt.

Cela s’effectue surtout quand les parents ne parviennent pas à s’entendre. Le juge peut alors auditionner les enfants mineurs.

Petit point historique

Notons cependant que le statut de la parole de l’enfant sur les questions le concernant n’a émergé que tardivement. Longtemps, on a considéré l’enfant comme un être inexpérimenté, dénué de raison et incapable de comprendre les enjeux liés à sa situation. De plus, il y avait une volonté de laisser au père tout le pouvoir paternel que lui conférait la puissance paternelle à l’égard de ses enfants. L’enfant subissait ainsi toutes les décisions le concernant. 

La CIDE

La possibilité pour l’enfant de s’exprimer et l’évolution de sa place au sein de la société s’est faite sous l’impulsion de plusieurs traités internationaux. Il s’agit notamment de la Convention internationale des droits de l’enfant adoptée à New-York le 20 décembre 1989 (CIDE).

En effet, en vertu du paragraphe premier de l’article 12 de la CIDE, les États parties « garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité ».

Marge d’appréciation des Etats

L’utilisation du terme « garantissent » ne laisse aucune marge d’appréciation aux États parties. Ceux-ci sont donc strictement tenus de prendre des mesures appropriées pour mettre en place le droit à la participation de tous les enfants.

De plus, le comité n’impose pas de limite d’âge concernant le droit de l’enfant d’exprimer son opinion.  Ainsi, le comité des droits de l’enfant précise que tous les États parties doivent présumer qu’un enfant est capable de se forger une opinion propre et d’user de son droit de l’exprimer sans avoir à le prouver préalablement.

Age de discernement

Lorsque l’enfant est capable de discernement, la simple écoute ne suffit pas. Or, de nombreuses recherches montrent que l’enfant est capable de se forger une opinion dès son plus jeune âge. Dès lors, il faut examiner sérieusement ses opinions.

L’on entend par « discernement » le degré de maturité de chaque enfant. Cependant, le degré de maturité peut varier d’un enfant à un autre. Cela peut donner lieu à des difficultés d’harmonisation entre les juridictions ou parfois au sein d’un même tribunal.

Défenseure des enfants

En 2008, en France, la Défenseure des enfants a relevé que l’âge à partir duquel l’enfant est considéré comme capable de discernement varie de sept à treize ans selon les juridictions. Dans ce pays, avant 1993, le législateur avait prévu l’audition de l’enfant dans la procédure de divorce de ses parents en posant un seuil de treize ans. Ce critère paraissait trop inflexible. La loi du 8 janvier 1993 a écarté cette condition d’âge. Cependant, l’on remarque aujourd’hui que, dans la pratique et aux vues des capacités de discernement variant d’un enfant à un autre, les juges continuent de prendre en compte ce critère de l’âge de treize ans pour auditionner un enfant.

Exercice libre

Enfin, le terme « librement » signifie que l’enfant peut choisir d’exercer son droit ou de ne pas l’exercer mais qu’il ne doit en aucun cas être manipulé ou être soumis à des pressions ou menaces.

Situations qui concernent l’enfant

Le deuxième paragraphe de l’article 12 de la CIDE mentionne « qu’il faut donner à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié ». 

L’on comprend qu’il faut, chaque fois que c’est possible, permettre à l’enfant d’être entendu directement.

Intérêt supérieur de l’enfant

De plus, l’article 3.1 de la Convention de New-York dispose que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions concernant les enfants, qu’elles soient prises par des institutions de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs ».

En effet, être entendu permet à l’enfant d’avoir conscience de son droit à la non-discrimination, à sa survie, à son développement et à son intérêt supérieur.

En théorie, l’interprétation donnée par les tribunaux de « l’intérêt supérieur » devrait permettre de se préoccuper des dangers physiques, affectifs ou moraux que les mineur.e.s pourraient courir du fait des procédures entre leurs parents ou des décisions prises par leurs parents.

On introduit ici l’idée que l’enfant doit être protégé. Le législateur envisage aujourd’hui l’intérêt de l’enfant dans la conception de toutes ses décisions relatives à la situation de l’enfant.

Quid du droit Français ?

Le droit belge et français sont relativement similaires. Examinons d’abord le droit français.

La loi

En droit français, la loi du 4 mars 2002 transpose la CIDE. Elle précise dans le code civil que « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

Le juge discute alors avec l’enfant et les parents afin de prendre les décisions importantes dans la vie de l’enfant. Il peut s’agir du lieu de résidence, de l’éducation ou encore des loisirs.

L’article 388-1 du Code civil relatif au régime général d’audition du mineur capable de discernement a été modifié par une loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. Cette dernière vient donc définir les modalités de mise en œuvre d’exercice de ce droit.

Notons néanmoins que la possibilité pour un enfant de se faire entendre ne concernait, dans un premier temps, que le divorce. Les enfants de parents séparés ne bénéficiaient pas de ce droit. Cela faisait naitre une différence de traitement entre les enfants de parents divorcés et enfants de parents séparés.

La loi du 8 janvier 1993 s’est inspirée de la CIDE et a modifié cette disposition. Aujourd’hui, l’enfant peut être auditionné « dans toute procédure le concernant. »

En pratique

L’enfant peut donc être entendu pour donner son avis sur la fixation du lieu de résidence chez un parent ainsi que pour les droits de visite. Cependant, il ne peut pas s’exprimer sur les questions d’ordre financier telles que la fixation de la pension alimentaire par exemple.

Lorsque l’enfant souhaite être entendu, le juge aux affaires familiales (JAF) ne peut aucunement refuser l’audition du mineur/de la mineure. En effet, l’audition est de droit. Le juge ne peut donc refuser l’audition de l’enfant que s’il/elle n’est pas concerné.e par la procédure ou s’il/elle n’est pas capable de discernement. Il peut également refuser s’il/elle semble manipulé.e par l’un de ses parents.

De surcroit, si la demande d’audition est faite par les parents, le juge peut refuser cette dernière s’il estime que l’enfant n’est pas concerné par la procédure ni capable de discernement, mais également s’il estime que l’audition n’est pas nécessaire à la solution du litige.

Ce qui est compliqué avec ce droit d’audition, c’est que l’enfant est informé de son droit par ses parents, eux-mêmes parties à la procédure. Les parents peuvent alors choisir de ne pas informer leurs enfants de leur droit d’audition, ou faire part d’informations erronées destinées à dissuader l’enfant de demander une audition. Cela ne se passe pas ainsi en Belgique, comme nous le verrons ci-dessous.

A l’issue de l’audition

Notons que le juge n’est pas tenu de se conformer à la parole et aux souhaits de l’enfant. Le JAF devra, selon l’article 3.1 de la Convention, prendre une décision relative aux modalités de l’exercice parentale en veillant à sauvegarder les intérêts des enfants mineurs en prenant en compte les sentiments de l’enfant exprimés durant son audition. Cependant, le juge peut très bien prendre une décision contraire aux souhaits exprimés par l’enfant s’il estime que cela est dans son intérêt.

Quid de la Belgique ?

En Belgique, la situation juridique est similaire à celle de la France, à quelques exceptions notables. Nous allons les souligner ici.

La loi

La CIDE ratifiée par la Belgique a marqué une avancée fondamentale. Elle a permis le passage d’une conception de l’enfant « objet de droits » à une conception de l’enfant « sujet de droits ».

Ainsi, pendant de longues années, les enfants n’étaient pas présents dans les procédures judiciaires. Ils n’avaient la possibilité de s’exprimer que dans le cadre d’une enquête sociale.

Aujourd’hui, grâce à l’article 12 de la CIDE, la Belgique a transposé dans son ordre juridique interne la possibilité pour le/la mineur.e d’être entendu.e dans les matières relatives à l’exercice de l’autorité parentale, à l’hébergement ainsi qu’aux relations personnelles ». On retrouve ce principe aux articles 1004/1 et 1004/2 du Code judiciaire.

Seuil d’âge

En Belgique, la loi fixe le seuil d’âge obligatoire à douze ans. Ainsi, l’arrêté royal du 23 août 2014 a établi le formulaire permettant au/à la mineur.e de cocher la case « oui » s’il/elle souhaite être entendu.e.

Un courrier du tribunal informe le/la mineur.e de la possibilité d’être entendu.e et du déroulement d’une audition.

Il est impossible, peu importe l’âge du/de la mineur.e, de lui imposer une audition.

Quid des mineur.e.s de moins de 12 ans

L’audition d’un.e mineur.e de moins de douze ans peut avoir lieu à la demande du/de la mineur.e, du juge, des parties ou du ministère public.

Si la demande émane du/de la mineur.e ou du ministère public, le juge ne peut pas refuser l’audition. En revanche, si elle émane des parties, donc des parents, le juge peut décider de refuser d’entendre le/la mineur.e.

En pratique

L’entretien a lieu hors la présence de quiconque, dans un lieu neutre. Ni le parquet, ni le greffier ni le conseil du mineur ne pourront être présents.

En effet, la Commission de justice rappelle qu’il convient de trouver un équilibre entre l’intérêt de l’enfant et l’obligation d’éviter que l’enfant ne soit pris dans un conflit d’adultes. Ainsi, l’audition doit se dérouler avec le moins de formalisme possible. Cela évite que le/la mineur.e n’ait le sentiment d’être interrogé.e plutôt qu’entendu.e.

Le/la juge prendra les opinions du/de la mineur.e en considération de son âge et de son degré de maturité. Il/elle n’est pas non plus tenu.e par les dires de l’enfant.

À la fin de l’audition, le/la juge rédige un rapport. En effet, ce n’est pas le/la greffier/greffière qui s’en charge. Le rapport estjoint au dossier. Le/la mineur.e en est informé.e.

Les différents modes de garde

L’hébergement égalitaire

Plus communément connu sous le nom de « garde alternée », ce système est de plus en plus favorisé.

Petit point historique

Jusqu’en 2006, le/la juge imposait souvent un hébergement « classique ». Il s’agissait, concrètement de fixer l’hébergement principal chez la mère et d’accorder un droit de visite secondaire au père un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires.

En Belgique, suite au lobby d’associations de pères, la loi change. Le législateur vote celle du 18 juillet 2006 qui privilégie l’hébergement égalitaire des enfants.

Désormais, la garde des enfants est partagée à parts égales entre les deux parents.

En pratique

Cependant, le juge peut tout de même décider de ne pas prononcer un hébergement égalitaire dans certaines circonstances. 

C’est le cas lorsque la distance géographique entre les deux parents est trop importante, lorsque l’un des parents est indisponible, ou encore s’il présente un désintérêt pour l’enfant.

Le/la juge peut également justifier sa décision par le fait qu’il/elle ne souhaite pas séparer les frères et sœurs entre eux.

Enfin, en cas de violence, en principe, le/la juge peut également renoncer à l’hébergement égalitaire au profit du parent victime.

Contribution alimentaire

En principe, la contribution alimentaire doit être versée par le parent qui n’a pas la garde exclusive de l’enfant. Mais, le juge peut décider d’imposer le versement d’une contribution en cas de garde alternée s’il y a une grande différence entre les revenus des deux parents.

La garde exclusive

Le terme exact de cette garde est « la fixation de la résidence habituelle de l’enfant au domicile d’un des parents ».

Dans ce cas, la garde des enfants est confiée à un des deux parents, le plus souvent la mère.

Parfois, le deuxième parent conserve un droit de visite un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires. Ce droit est fixé d’un commun accord par les parents ou imposé par le juge.

Si le droit de visite est refusé, le parent peut conserver le droit d’être informé des décisions importantes concernant la vie de l’enfant.

Quoi qu’il en soit, le/la juge prend la décision selon les besoins spécifiques de l’enfant et selon son opinion comme indiqué précédemment.

Enfin, le parent qui n’a pas la garde exclusive devra payer une somme à l’autre parent afin de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Cette contribution alimentaire est calculée selon trois critères :

– Les besoins courants de l’enfant.

– Les ressources du parent ayant en charge les enfants.

– La fréquence du droit de visite et d’hébergement.

Rachel Roetynck