Consentement

Le consentement vise « l’action de consentir ». Le terme provient du latin « cum-sentire » (sentir avec) [1].

Il s’agit donc du fait de donner son accord.

Ainsi, on peut définitir le consentement comme l’adhésion d’une personne à la proposition d’une autre personne.

Cette notion apparaît lors du procès à Nuremberg en Allemagne (1945-1946). Pour rappel, ce tribunal militaire international avait pour objectif de juger les dirigeants du III Reich [2].

De nos jours, la question du consentement dans le milieu médical a émergé. De fait, elle a pris une très grande ampleur en s’étendant à d’autres champs (juridique, intellectuel, …).

L’échange de consentement

Nous donnons notre consentement tout au long de notre vie, dans la sphère privée comme dans la sphère publique ; avant de commencer à travailler, au moment d’acheter une maison, sur internet, avant un rapport sexuel, …

On donne la permission, notre accord à une « personne » qui demande notre consentement pour que quelque chose se fasse.

On est en accord avec la volonté d’une autre personne.

En règle générale, l’échange de consentement entre deux individus entraîne un accord de volontés, c’est-à-dire un contrat.

Néanmoins, le consentement peut être retiré à tout moment. Notons, cependant, qu’en fonction des domaines du droit, certaines règles existent.

On peut manifester son consentement de différentes manières selon la situation. Faisons le tour des cas les plus fréquents.

1. Le consentement lors d’un contrat de travail, de vente, d’assurance, …

Le contrat

Un contrat [3] est un acte juridique.

Plus précisément, il s’agit d’un engagement d’une ou plusieurs parties, qui consentent volontairement [4] avec le but de donner, faire ou ne pas faire quelque chose [5].

Ce consentement doit répondre à quatre conditions pour qu’il soit valable :

• 1. Un consentement est donné par les parties qui signent ;
• 2. Toutes les parties doivent avoir la capacité de s’engager au contrat ;
• 3. L’objet du contrat est déterminé ou déterminable ;
• 4. L’élément essentiel [6] du contrat est conforme à la loi [7].

Le contrat se fait donc via un échange de consentements des parties. Dès lors, celles-ci s’engagent juridiquement dans les liens du contrat [8].

Les vices de consentement

Cet engagement ne doit pas être donné/provoqué par erreur, par violence [9] ou par des manœuvres frauduleuses dans le but de tromper [10] une des parties.

On appelle cela des « vices de consentement ».

Si un consentement découle d’un de ces 4 vices, le contrat devient invalide [11]. Par conséquent, cette invalidité rend inefficace le contrat [12].

Les conditions de forme

Concernant la forme du consentement, il n’y a aucune condition requise. Ainsi, on peut le donner oralement comme par écrit. Cependant, il vaut mieux qu’il soit écrit pour une question de preuve.

2. Le consentement lors d’un rapport sexuel

Petit rappel important

Dire non c’est non.

Non ne signifie pas oui, ou ne sous-entend pas oui.

Ne rien dire ne signifie pas oui.

Afin qu’il y ait un rapport sexuel, il faut le consentement de chaque personne.

Et même en dehors d’un rapport sexuel, que ce soit pour embrasser, toucher les cheveux, l’épaule, le bras, …. Peu importe, il faut que l’autre personne montre son accord de manière enthousiaste.

En matière sexuelle, il est essentiel de s’assurer du consentement de l’autre personne pour avoir une relation sexuelle de quelque nature que ce soit. Une absence de consentement ne devrait jamais être prise pour un consentement. Malgré l’affreux adage : « Qui ne dit mot consent ».

De plus, il faut s’assurer en permanence du maintien du consentement de l’autre.

Le désir

Par ailleurs, la notion de consentement reste nécessaire mais ne suffit pas. Nous plaidons également pour l’importance de la notion de désir. Il ne suffit pas de consentir à un acte sexuel. Il faut, en outre, le vouloir, le désirer. Lorsque le désir est absent, il ne peut y avoir consentement plein et entier.

Le viol

Si l’on doit insister pour obtenir le consentement de l’autre, il ne s’agit plus d’un vrai consentement. Par conséquent, cela s’apparente dès lors à un viol. Il en va de même si le consentement est obtenu suite à des violences, à des pressions, à des menaces, etc.

Que dit la loi ?

Le législateur belge définit ce qu’est le consentement lors d’une relation sexuelle :

« Le consentement suppose que celui-ci a été donné librement. Ceci est apprécié au regard des circonstances de l’affaire. Le consentement ne peut pas être déduit de la simple absence de résistance de la victime. Le consentement peut être retiré à tout moment avant ou pendant l’acte à caractère sexuel. 

Il n’y a pas de consentement lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis en profitant de la situation de vulnérabilité de la victime due notamment à un état de peur, à l’influence de l’alcool, de stupéfiants, de substances psychotropes ou de toute autre substance ayant un effet similaire, à une maladie ou à une situation de handicap, altérant le libre arbitre.

En tout état de cause, il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel résulte d’une menace, de violences physiques ou psychologiques, d’une contrainte, d’une surprise, d’une ruse ou de tout autre comportement punissable.

En tout état de cause, il n’y a pas de consentement lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis au préjudice d’une victime inconsciente ou endormie. » (Art. 417/5 nouveau du code pénal)

En d’autres mots, s’il y a eu acte sexuel et que le consentement a été obligé par une des manières reprise dans l’article, ce consentement est nul. Le Code pénal définit alors l’acte comme un viol ou une atteinte à l’intégrité sexuelle.

Selon l’ancien droit pénal (jusqu’en 2022)

Jusqu’au 1er juin 2022, les règles suivanentes s’appliquaient.

Les mineur.e.s de moins de 14 et 16 ans

En Belgique, les rapports sexuels étaient interdits avant 14 ans car la loi les considérait comme des viols [13].

Par contre, de manière absurde, l’attentat à la pudeur, c’est-à-dire tous les comportements sexuels autres que la pénétration, était présumé non-consenti jusque 16 ans. Pour information, l’attentat à la pudeur visait ce qu’on appelle désormais l’atteinte à l’intégrité sexuelle.

Cela impliquait donc que la loi présumait l’absence de consentement jusque 14 ans pour la pénétration et jusque 16 ans pour tous les autres actes sexuels sans pénétration. En d’autres termes, entre 14 et 16 ans, les mineur.e.s pouvaient, théoriquement consentir à une pénétration mais pas à tous les autres actes sexuels. C’était un non sens, évidemment.

Dans les deux situations, qu’il y ait un consentement ou pas du/de la jeune, l’auteur.e risquait une sanction pénale.

Au-dessus de 16 ans, il/elle avait le droit d’avoir des rapports sexuels consentis, même si il/elle était toujours mineur.e.

Et au-delà de 16 ans ?

La notion de consentement, pour Amnesty International, se définit comme « l’accord libre et éclairé que l’on donne à une personne au moment d’avoir une activité sexuelle ».

Ce consentement se traduit par un OUI volontaire, spontané et enthousiaste.

Quand nous regardons la définition du viol à l’article 375 de l’ancien code pénal (ci-dessus ), celle-ci se focalisait sur le comportement de l’auteur.e. Il fallait, en effet, vérifier s’il y avait présence de «  violence, contrainte , menace, surprise ou ruse ».

Le nouveau droit pénal

Depuis le 1er juin 2022, ce ne sont plus ces règles qui s’appliquent. Et la réforme générale du Code pénal, en vigueur dès septembre 2026, reprend les mêmes termes que le texte de 2022 à ce sujet.

Désormais, les mineur.e.s de moins de 14 ans sont réputé.e.s ne jamais consentir. On ne peut donc JAMAIS apporter la preuve qu’un.e mineur.e de moins de 14 ans a consenti à un acte sexuel.

Entre 14 et 16 ans, le droit n’accepte les relations sexuelles qui s’il y a moins de 3 ans d’écart entre les partenaires.

Concernant les actes sexuels intrafamiliaux, les mineur.e.s ne peuvent JAMAIS consentir.

Peut-on dire qu’ il y a d’office un consentement quand il y a une absence de « violence, contrainte, menace, surprise ou ruse » [14] lors du rapport ?

La réponse est Non.

D’autant plus que nous connaissons le phénomène de sidération.

Il s’agit d’un phénomène qui survient lors d’une agression. Celui-ci empêche la victime de réagir [15] sans qu’il y ait de ruse, de contrainte ou de violence de l’auteur.e.

Plus précisément, la sidération psychique constitue un réflexe de protection. Or, ce réflexe immobilise le corps, et donc coupe la victime de la réalité. De ce fait, il l’empêche de réagir [16].

On peut commettre un viol sans user de violence supplémentaire. Et pourtant, l’auteur.e est quand même entièrement responsable car il/elle n’a pas respecté l’absence d’autorisation de sa victime [17].

Le silence de la victime

Amnesty International insiste sur le fait que le silence de la victime n’équivaut pas à un consentement. En effet, il faut que celle-ci donne son accord explicitement avant l’activité sexuelle.

De plus, le consentement n’est pas irrévocable. Il peut être modifié, changé, retiré pendant l’acte, même si la victime était partante au début.

Une zone grise ?

La « zone grise », un terme très dangereux et à bannir de notre langage s’utilise pour décrire les situations de « flous ». Ces situations où, soi-disant, il n’y a pas de réponse claire de la victime. Cependant, selon nous, il s’agit là d’une excuse pour ne pas parler de viol ce qui contribue à « la culture du viol ».

Une violence genrée

La majorité des victimes de violences sexuelles sont des femmes. Et, en général, la société a tendance à remettre tout sur la victime :

 » Pourquoi n’a-t-elle pas bougé ou crié ?

Elle aurait pu partir ?

Mais elle était partante au début ? … « 

Toutes ces questions/réflexions contribuent à leur manière à la culture du viol.

Or, la société devrait apprendre à responsabiliser l’auteur.e du viol. En effet, celui-ci/celle-ci doit vérifier le consentement de son/sa partenaire.

Ainsi, il/elle doit lui demander son accord qui doit se renouveller à chaque nouvelle activité sexuelle [18].

3. Le consentement en matière pénale

Le consentement de la victime en matière pénale ne suffit bien souvent pas pour faire sauter les charges contre un.e auteur.e présumé.e. Il n’exclut donc pas la responsabilité pénale de l’auteur.e de ces faits.

4. Le consentement médical

Quel est le droit des patient.e.s ?

En droit belge, il y a la loi relative aux droits du patient du 22 août 2002. Celle-ci stipule que le/la patient.e peut consentir à toute intervention du/de la médecin à condition qu’il/elle l’ait informé.e préalablement et suffisamment par rapport à « la nature, le degré d’urgence, la durée, la fréquence, les contre-indications, effets secondaires » [19] de l’intervention ou à des prestations de services.

Ces informations doivent être pertinentes, transparentes et très claires pour le/la patient.e.

Elles doivent tout englober : des répercussions financières aux risques de l’intervention.

En dehors d’une intervention, le/la praticien.ne professionnel.le doit informer un maximum son/sa patient.e sur son état de santé. Inversément, le/la patient.e doit également faire preuve de transparence sur son état de santé pour une bonne prise en charge médicale [20].

La forme du consentement ?

Le consentement peut être fixé par écrit à la demande du/de la patient.e ou du/de la praticien.ne professionnel.le (médecin, infirmier/infirmière, kiné, dentiste, …). Mais il n’y a aucune obligation en ce sens.

Le consentement peut être donné de manière implicite par le/la patient.e, et donc déduit par le/la patricien.ne.

Le/la patient.e a également le droit de refuser ou de retirer son consentement. A ce sujet, il/elle peut le faire sous forme d’écrit. Ce dernier, par la suite, sera ajouté dans son dossier, sans conséquence sur lui/elle.

C’est ce qu’on appelle le consentement éclairé, c’est-à-dire que le/la patient.e donne son accord de manière libre et en connaissance de cause [21].

A quel moment le/la médecin peut-il/elle faire une intervention sans consentement ?

Dans certains cas, la notion de consentement n’est pas si explicite. Pensons à un accident par exemple. Dans ces cas d’urgence, le/la patricien.ne peut effectuer des interventions essentielles et les noter dans le dossier du/de la patient.e en l’absence de consentement [22].

Cependant, si le/la patient.e n’est plus en état de consentir mais qu’il/elle a manifesté explicitement son consentement auparavant, le/la praticien.ne a l’obligation de respecter ce consentement. En effet, il/elle ne peut pas passer outre.

Anticiper ses souhaits

Le/la patient.e peut également rédiger une déclaration de volonté anticipée. Il s’agit alors d’une façon d’inscrire sur un document les types de soins qu’il/elle refuse. Par exemple, si le/la patient.e a un grave accident, ou à la suite d’une maladie grave qui l’empêche de s’exprimer [23].

Ainsi, cette déclaration peut contenir un refus du/de la patient.e concernant une intervention déterminée (euthanasie par exemple, …).

Cet écrit peut se faire en présence d’un.e praticien.ne, ou d’une autre personne pour bien comprendre le souhait du/de la patient.e afin d’éviter de mauvaises interprétations.

Dès lors, cette déclaration ayant une force juridique, le/la patricien.ne a l’obligation de respecter les choix anticipés de la personne.

La déclaration n’est valable que lorsque le/la patient.e n’est plus capable de s’exprimer.

5. Le consentement lors d’une adoption

En tant que résidant.e belge, si vous voulez adopter une personne de moins de 18 ans, résidant.e à l’étranger ou en Belgique, vous devez respecter trois types de conditions : les conditions d’établissement [24], de consentement et de forme [25].

La règle générale

Lors d’une adoption d’un.e enfant, concernant le consentement, si l’enfant a 12 ans, il/elle doit consentir à son adoption. Lorsque l’adoption a lieu dans le but de rompre un lien de filiation entre l’enfant et sa famille d’origine, le consentement doit être donné par les parents ou le/la représentant.e légal.e.

Quel Etat décide ?

Le consentement est donné selon le droit de l’Etat dans lequel l’adopté.e réside, avant son déplacement vers le pays d’accueil.

C’est l’Etat d’origine de l’enfant qui décide donc qui doit donner son consentement à l’adoption.

Cependant si le pays initial de l’adopté.e ne prévoit aucune exigence sur le consentement, c’est au droit belge de s’en charger.

La législation belge demande le(s) consentement(s) du/de la cohabitant.e/conjoint.e qui vont adopter, ceux des parents de l’enfant ou le tuteur/la tutrice de l’enfant [26], ….

La forme des consentements

Ces consentements se donnent soit :

« –    en personne devant le tribunal qui prononce l’adoption ;
–    dans un acte établi devant le/la notaire de son choix ;
–    dans un acte établi devant le/la juge de paix de son domicile [27]. »

6. Le consentement en matière de cookies et données personnelles [28]

Lorsque nous surfons sur internet, nous avons tendance à accepter rapidement les cookies pour accéder à un site.

Mais que cela signifie-t-il concrètement ?

Les cookies permettent au site internet de connaitre les préférences des utilisateurs/utilisatrices, mais aussi en dehors du site. Pour ce faire, ils mémorisent les détails du compte comme la langue, les achats passés, …

Ces cookies se présentent sous forme de petits fichiers, déposés sur l’ordinateur de l’internaute par le serveur du site visité ou par un autre serveur.

Une enquête a été réalisée sur des sites européens pour analyser l’utilisation des cookies. Cellci dévoile que la plupart des cookies se mettent sans le consentement des internautes [29].

Or, les sites internet ont l’obligation d’informer les utilisateurs/utilisatrices. Plus encore, ils ont l’obligation de demander leur accord avant d’installer des cookies sur leur ordinateur [30].

La loi du 30 mai 2005 relative à protection des données définit cet accord, comme

« Toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle la personne concernée ou son/sa représentant.e légal.e, judiciaire ou statutaire accepte que les données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement » (art. 2).

En acceptant les cookies, nous autorisons alors le site à utiliser nos données à caractère personnel.

Layna Ajbaïlou et Miriam Ben Jattou

Notes et références

[1] 6. Le consentement | Cairn.info

[2] Les 60 ans du procès des médecins de Nuremberg – Pourquoi le Code n’a-t-il pas été appliqué avant plusieurs décennies ? | médecine/sciences (medecinesciences.org)

[3] Art.1101 du Code Civil

[4] Les actes et les faits juridiques – Maxicours

[5] Principes fondamentaux du contrat (ucm-bw.be)

[6] La cause du contrat : Actualités du droit belge (actualitesdroitbelge.be)

[7] Art.1108 du Code Civil.

[8] Le consentement des parties et leur capacité : Actualités du droit belge (actualitesdroitbelge.be)

[9] Art. 1109 du Code Civil.

[10] Le dol dans la vente immobilière : Actualités du droit belge (actualitesdroitbelge.be)

[11] Art. 1117 du Code Civil.

[12] 1962_RenVieujean.pdf (ulg.ac.be), p. 243

[13] Consentement : que dit la loi? – Fédération des Centres de Planning Familial des FPS (planningsfps.be)

[14] Microsoft Word – AI n°4 Consentement [SP] (anesf.com)

[15] Sidération pendant un viol : comprendre ce mécanisme psychologique (madmoizelle.com)

[16] Ibidem.

[17] Je suis victime – Violences sexuelles

[18] Le consentement sexuel | Éducaloi (educaloi.qc.ca)

[19] Art. 8, de la loi du 22 août 2002. – Loi relative aux droits du patient.

[20] Les droits du patient (vivreenbelgique.be)

[21] Consentement éclairé – Groupe santé CHC

[22] Les droits du patient (vivreenbelgique.be)

[23] Déclaration-anticipées-VF.pdf (plateformepsylux.be)

[24]Art. 67 du Code de droit international privé.

[25] Adoption – ADDE

[26] Art. 348-1 à 348-11 C. civil

[27] Art. 348-8 C. Civ.

[28] C’est quoi le « consentement » en matière de cookies et données personnelles ? – Droit & Technologies (droit-technologie.org)

[29] Le G29 publie les résultats d’une enquête sur les cookies – Actualités – Commission nationale pour la protection des données – Luxembourg (public.lu)

[30] Loi du 30 mai 2005 – relative aux dispositions spécifiques de protection de la personne à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques et – portant modification des articles 88-2 et 88-4 du Code d’instruction criminelle. – Legilux (public.lu)